市場監(jiān)管總局 7 月 8 日針對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè) 22 起違法實施經(jīng)營者集中案件開出罰單。其中，涉及滴滴出行違法實施經(jīng)營者集中案 8 起，阿里巴巴 6 起，騰訊 5 起，蘇寧 2 起，美團 1 起。這是監(jiān)管部門近期開出的涉及企業(yè)數(shù)量最多的一筆罰單。
這次處罰有什么特點？一次性集中處罰這么多案例釋放了哪些信號？市場會產(chǎn)生哪些反應(yīng)？多位律師對這些問題作出了解讀。
本次集中通報釋放了什么信號？
天達共和律師事務(wù)所合伙人吳院淵律師告訴鳳凰網(wǎng)科技，本次集中通報的 22 起案件均涉及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，說明互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和平臺企業(yè)仍是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)重點關(guān)注的對象。
丁丁律師創(chuàng)始人林小建則向鳳凰網(wǎng)科技表示，本次處罰突出了行政管理更加高效、市場管理更加具有前瞻性。他稱，對違法事實經(jīng)營者集中進行提前管理，是在其還未形成市場壟斷地位之前進行預(yù)防，這一管理手段更為高效、科學(xué)。
吳院淵律師進一步表示，執(zhí)法機構(gòu)對每個申報義務(wù)人的違法行為均進行了 50 萬元的頂格罰款處罰，本次集中查處的 22 起案件可被看作是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于企業(yè)“搶跑”行為的再一次警示。
她同時表示，本次通報是提醒企業(yè)，在《反壟斷法》修訂案實施前積極評估其早期的相關(guān)違法行為的風(fēng)險，必要時考慮采取補報措施，以避免《反壟斷法》修訂案實施后可能帶來的更嚴重的違法后果。
同時，本次通報案件中一些企業(yè)收購少數(shù)股權(quán)同樣觸發(fā)了申報義務(wù)。例如，北京車勝與時空電動車設(shè)立合營企業(yè)，分別持股 3.23% 和 96.77%，也被認定構(gòu)成共同控制合營企業(yè)，再結(jié)合滿足營業(yè)額門檻，從而該交易觸發(fā)了經(jīng)營者集中申報義務(wù)。
吳院淵律師稱，企業(yè)收購少數(shù)股權(quán)也能觸發(fā)申報義務(wù)的案例告訴我們，企業(yè)應(yīng)當謹慎評估是否要進行經(jīng)營者集中申報，控制權(quán)的變化往往要結(jié)合大量法律和事實因素判斷，而不能一味認為只要持股比例顯著過低就一定不會觸發(fā)經(jīng)營者集中申報義務(wù)。
10 年前發(fā)生的案件為何還被追溯？
鳳凰網(wǎng)科技整理發(fā)現(xiàn)，市場監(jiān)管總局對 22 起違法實施經(jīng)營者集中案件的調(diào)查日期均始于今年年初，22 起案件的平均調(diào)查時長約 3 個月。
其中，最早啟動調(diào)查的是“騰訊收購搜狗股權(quán)案”，始于 2021 年 1 月 25 日；最晚啟動調(diào)查的是“阿里創(chuàng)投收購五礦電商股權(quán)案”，始于 2021 年 5 月 24 日。22 起案件中，發(fā)生日期最早的是 10 年前，即 2011 年 7 月的“騰訊收購獵豹移動股權(quán)案”；發(fā)生日期最晚的是 2020 年 8 月 21 日，即“騰訊收購小紅書股權(quán)案”。
吳院淵律師稱，22 起案件中最早一起可追溯至 10 年前，主要由于本次對 22 起違法實施經(jīng)營者集中案件的處罰在性質(zhì)上屬于行政處罰，因此適用《行政處罰法》。雖然《行政處罰法》規(guī)定，“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。”但是需要注意的是，在違法行為處于連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的情況下，該兩年的追責時效的起算點是“行為終了之日”。
因此，在反壟斷執(zhí)法實踐中，只要違法實施經(jīng)營者集中的行為處于持續(xù)狀態(tài)，并沒有終了，那么由于追責時效尚未開始起算，相關(guān)違法行為經(jīng)過多年之后可能仍在追責時效期間。比如 2019 年處罰的普萊克斯和南煉設(shè)立合營企業(yè)未依法申報案，處罰的就是當事方 2013 年設(shè)立合營企業(yè)的行為。
她同時強調(diào)，這一原則并非只適用于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，而是廣泛適用于所有其他行業(yè)。但是由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的并購活動頻繁，其更應(yīng)關(guān)注自身早期由于各種原因未依法申報情況的梳理，及時采取補救和風(fēng)控措施。
處罰是否會對初創(chuàng)企業(yè)退出通道產(chǎn)生影響？
一些創(chuàng)投行業(yè)人士擔憂，監(jiān)管部門對企業(yè)合并并購等案例處罰或?qū)Τ鮿?chuàng)企業(yè)退出產(chǎn)生不利影響？
吳院淵律師表示，企業(yè)無需過度擔憂。一方面，數(shù)據(jù)顯示，經(jīng)營者集中申報案件 98% 以上都能獲得無條件通過，只有少數(shù)案件會被附加條件通過，極少數(shù)案件才會被禁止。因此，企業(yè)應(yīng)當在交易實施前盡早評估是否要申報，對于需要申報的交易就應(yīng)當申報。
另一方面，本次集中處罰 22 起違法實施經(jīng)營者集中案件對于創(chuàng)業(yè)企業(yè)是一個有益的提醒，企業(yè)應(yīng)抓緊機會積極評估其早期的相關(guān)違法行為的風(fēng)險，必要時應(yīng)盡早采取補報措施，這樣可以有機會避免造成《反壟斷法》修訂案實施后因處罰力度大幅上升可能帶來的違法后果。
林小建律師稱，認為這次處罰將會對初創(chuàng)企業(yè)帶來負面影響的理解是極其片面的?！罢w來說，這種處罰對形成公平競爭的市場環(huán)境、防止過度市場壟斷和經(jīng)營者集中都是利好”。
他強調(diào)，從政府層面來看，市場監(jiān)管部門也需要在市場活躍度與反壟斷處罰、經(jīng)營者集中處罰中形成一種平衡。
本次處罰與阿里的反壟斷處罰有何不同？
吳院淵律師表示，兩次處罰有多處不同。首先，本次查處的案件是由于企業(yè)未盡到經(jīng)營者集中申報義務(wù)，屬于程序性的違法行為。而對阿里“二選一”行為作出的處罰決定是由于阿里違反了濫用市場支配地位的禁止性規(guī)定，屬于實體性的違法行為。
吳院淵律師強調(diào)，本次查處的案件仍屬于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的事前監(jiān)管范疇，而阿里的反壟斷處罰屬于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對壟斷違法行為的事后監(jiān)管。
其次，二者處罰的適用條款也有所不同，本次案件的查處依據(jù)是《反壟斷法》第 21 條關(guān)于違反經(jīng)營者集中的程序性規(guī)定，而對阿里的反壟斷處罰依據(jù)是《反壟斷法》第 17 條關(guān)于濫用市場支配地位的規(guī)定。
“阿里系企業(yè)再次出現(xiàn)在本次集中查處被罰名單，意味著企業(yè)的反壟斷合規(guī)工作應(yīng)當具有全面性”，吳院淵律師稱，企業(yè)需要審視自身的行為是否同時符合了壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及經(jīng)營者集中這三大板塊的合規(guī)要求，未做到全面合規(guī)則可能會存在多重壟斷違法風(fēng)險。
林小建律師也表示，兩起案件最大的不同在于違法實施經(jīng)營者集中是一種預(yù)防性的報備處罰，而阿里的反壟斷處罰是針對已形成市場支配地位的行為進行處罰。
林小建律師稱，本次處罰意味著今后的反壟斷監(jiān)管將會形成常態(tài)化趨勢，國內(nèi)大型互聯(lián)網(wǎng)公司的一些收購行為都將要面臨一些議程上的事前核查，“對于國家和市場來說，這種審查是有必要的”。
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